Você já se perguntou por que algumas empresas paulistas e de outros estados do Brasil acabam pagando ICMS semanas ou meses antes da venda efetiva da mercadoria? Ou por que o Estado de São Paulo insiste em exigir o recolhimento antecipado de ICMS com base em decreto, mesmo após o STF firmar entendimento contrário no Tema 456?

Essa anticência tributária imposta via Decreto estadual 45.490/00 (RICMS/SP, art. 426-A) impõe um impacto forte no fluxo de caixa das empresas — apesar de ferir princípios basilares da Constituição. Neste artigo, explico com clareza:

• por que essa cobrança é considerada inconstitucional após o Tema 456/STF;

• como esse entendimento se aplica ao caso paulista (e analogamente em outros estados, como Minas Gerais);

• quais são as teses jurídicas, decisões e estratégias possíveis;

• o que sua empresa pode fazer agora para evitar perdas ou recuperar valores pagos indevidamente.

Ao final, ofereço caminhos práticos para mitigar riscos e agir com segurança jurídica.

O que é a “antecipação do ICMS” e por que afeta sua empresa

1. Conceito e mecanismo prático

No regime normal de ICMS, o fato gerador — a ocorrência da operação de circulação da mercadoria ou prestação de serviço — é que dá origem à obrigação tributária. A antecipação tributária, no caso do ICMS, antecipa esse momento: exige-se o pagamento antes mesmo de se concretizar a operação tributada (ou seja, “antecipar” uma etapa futura).

No Estado de São Paulo, conforme o art. 426-A do RICMS/SP (Decreto 45.490/00), a Administração exige que o destinatário paulista recolha, na entrada da mercadoria, o ICMS próprio (que incidiria na venda) ou até parcela presumida (ICMS por substituição tributária futura). Isso costuma ocorrer em operações interestaduais em que não há substituição tributária formal entre vendedor e comprador — ou seja, sem que o fornecedor já tenha recolhido por ST.

O efeito prático é que a empresa paulista antecipa tributo que talvez só devesse ser pago no momento da saída (revenda). Isso representa um ônus — especialmente para empresas de menor porte — devido a:

• impactos no fluxo de caixa

• exigências de provisionamento de crédito tributário

• insegurança jurídica caso a cobrança venha a ser considerada indevida

2. Base normativa usada pela Fazenda de SP

A lei estadual paulista que costuma ser invocada é a Lei Estadual nº 6.374/89, cujo art. 2º, § 3º-A prevê que “o pagamento antecipado do imposto poderá ser exigido conforme disposto em regulamento”. Ou seja, a lei faz uma delegação genérica ao decreto estadual para estipular hipóteses, valores e momento da antecipação.

Por sua vez, o Decreto 45.490/00 – RICMS/SP, especialmente no art. 426-A, estabelece a obrigação de recolher o ICMS no momento da entrada: elaborado pelo Poder Executivo, esse decreto detalha o “quando”, “quanto” e “como” da cobrança antecipada.

A grande controvérsia é: essa delegação genérica é suficiente para justificar, constitucionalmente, a exigência antecipada do tributo? Ou é, ela mesma, inconstitucional?

O Tema 456/STF e a proibição de antecipação por decreto

1. O julgamento do Tema 456 – RE 598.677/RS

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 598.677/RS, sob regime de repercussão geral, enfrentou a cobrança antecipada do ICMS (sem substituição tributária) instituída por decreto. O Plenário firmou a seguinte tese jurídica:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”

Essa tese crucial significa que não basta que a lei ordinária autorize genericamente a antecipação, tampouco que o decreto a discipline: é indispensável que uma lei formal (em sentido estrito) crie ou regule essa exação de forma clara, com critérios mínimos. O decreto, por si só, não pode ser a fonte originária da obrigação tributária antecipada.

Também o STF reconheceu que, no caso da substituição tributária progressiva, há exigência constitucional de lei complementar federal para respaldar mudanças no critério temporal de incidência tributária (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição).

Importante: o tribunal decidiu por unanimidade que essa antecipação do ICMS sem substituição não poderia prosperar com fundamento em decretos estaduais.

2. Aplicação ao caso paulista

Embora o caso concreto relatado no RE tenha sido do Rio Grande do Sul, a tese de repercussão geral é vinculante para todos os entes da federação, inclusive São Paulo. Ou seja:

• Quando o Estado paulista exige antecipação via decreto (art. 426-A do RICMS/SP), está sujeito à tese contida no Tema 456.

• A delegação genérica do art. 2º, § 3º-A da Lei 6.374/89 é análoga ao dispositivo estadual gaúcho analisado no RE, e sofre o mesmo vício constitucional (delegação excessiva, ausência de lei específica).

Dessa forma, tribunais paulistas e o Tribunal de Impostos e Taxas de SP (TIT/SP) já vêm aplicando o Tema 456 para invalidar a exigência de recolhimento antecipado do ICMS próprio ou ST na entrada de mercadorias.

Um exemplo concreto: no AIIM nº 4.136.136-2 (6ª Câmara do TIT), o relator Juliano Di Pietro adotou a tese do Tema 456 para cancelar a exigência do ICMS antecipado em entrada paulista.

Além disso, o TJ-SP também já decidiu em mandados de segurança para afastar a cobrança que se apoia unicamente no decreto, citando expressamente a necessidade de lei em sentido estrito.

Portanto, embora não haja ainda pronunciamento definitivo da Câmara Superior do TIT para todos os casos, a jurisprudência pátria já é sólida no sentido de aplicar o Tema 456 contra exigências antecipatórias indevidas em SP.

3. Situação em Minas Gerais (e outros estados)

No Minas Gerais e  outros estados a exigência de antecipação do ICMS também ocorre por decreto, sem lei estadual que trate especificamente do momento da incidência antecipada.

Nesse caso, a mesma tese do Tema 456 é plenamente aplicável: se não há lei formal específica estadual definindo a antecipação, a exigência via decreto é igualmente inconstitucional. O STF foi claro: a antecipação demanda lei em sentido estrito, não bastando delegação genérica normativa.

Assim, contribuintes mineiros que sofram cobrança antecipada podem (e devem) invocar o Tema 456 para afastar essa exigência ou buscar restituição de valores pagos indevidamente.

Perguntas que empresários e contadores fazem — e suas respostas

1. “Mas minha empresa pode usar essa tese agora?”

Sim. A tese do Tema 456 é vinculante em todo o Brasil, de efeito obrigatório para a administração tributária e para os tribunais. A depender do caso concreto, há viabilidade de ações judiciais (mandado de segurança, ação anulatória) para afastar a exigência ou pleitear restituição de valores pagos indevidamente.

2. “Vou conseguir restituir valores pagos anos atrás?”

Depende do prazo prescricional, do estado e do regime processual. Muitos estados têm prazo decadencial de cinco anos para restituição ou compensação administrativa, mas é preciso avaliar fatos específicos (data da exigência, constituição de crédito tributário, eventual adesão a parcelamentos etc.).

Mesmo que alguns períodos estejam prescritos, ainda pode haver oportunidade para questionar fatos mais recentes ou impedir futura cobrança indevida.

3. “A Fazenda vai aceitar minha tese ou já cobrará multa ou inscrição estadual?”

Há risco, sim — especialmente na esfera administrativa estadual. A Fazenda pode emitir auto de infração, exigir o recolhimento e tentar penalidades. Por isso, é prudente adotar planejamento prévio: buscar suspensão judicial (tutela antecipada), apresentar impugnações, garantir amplo direito de defesa, e evitar sanções extremas.

Em alguns casos, o contribuinte também pode buscar paralelismo administrativo e judicial para mitigar riscos.

4. “Se o Estado alterar a lei e inserir a antecipação, ficarei sem proteção?”

Se o Estado promulgar lei formal (em sentido estrito) que regulamente corretamente a antecipação (com critérios claros, base de cálculo, hipótese de incidência, prazos etc.), isso poderá sanar o vício apontado pelo STF. Nesse cenário, a validade futura dependerá da conformação da norma com os princípios tributários (capacidade contributiva, razoabilidade, igualdade etc.). Mas qualquer lei nova que pretenda instituir antecipação terá que ser bem desenhada, ou poderá também enfrentar questionamentos.

Estratégias práticas e defesa (planejamento tributário)

Aqui estão algumas abordagens que seu escritório, empresa ou cliente pode considerar:

1. Diagnóstico preventivo

   • Identificar mercadorias/compras interestaduais sujeitas ao art. 426-A do RICMS/SP (ou decreto equivalente em MG e outros Estados)

   • Verificar desde quando o Estado exige antecipação e analisar os ajuizamentos ou exigências

   • Mapear fluxo de caixa e impacto financeiro da antecipação

2. Ação judicial com pedido cautelar/tutela antecipada

   • Impetrar mandado de segurança ou ação anulatória questionando a exigência à luz do Tema 456

   • Pleitear suspensão da exigibilidade da cobrança até julgamento final

3. Ajuizamento de ação de restituição / compensação

   • Verificar períodos ainda não prescritos

   • Requisição administrativa de restituição / compensação

   • Simultaneamente judicializar quando houver indeferimento ou omissão

4. Negociações e uso de precedentes locais

   • Citar decisões favoráveis do TIT-SP e do TJ-SP como prova social e autoridade local

   • Em casos estratégicos, tentar acordos ou dispensa parcial com a Fazenda estadual

5. Monitoramento legislativo e adaptação normativa

   • Acompanhar projetos de lei estadual que pretendam regulamentar a antecipação

   • Em caso de lei bem estruturada, analisar aderência ao princípio da legalidade e à jurisprudência do STF

Ao adotar essas estratégias, sua empresa ou cliente se posiciona não apenas para resistir à exigência indevida, mas também para antecipar movimentações legislativas e garantir segurança jurídica.

Exemplo ilustrativo para ilustrar o impacto

Suponha a empresa Auto Peças Ltda., sediada em São Paulo, que compra de fornecedor no Rio Grande do Sul peças de reposição para revenda. Não há acordo de substituição tributária entre os estados. Segundo o art. 426-A, ao entrar a mercadoria em SP, a Auto Peças teria de recolher imediatamente:

• o ICMS próprio que incidiria na revenda futura, e

• uma parcela presumida de ICMS-ST (caso aplicável)

Mesmo que a revenda ocorra meses depois — ou que o lucro seja baixo. Esse recolhimento antecipado afeta severamente o fluxo de caixa e pode até inviabilizar operações menores.

Se essa exigência for contestada sob o Tema 456, e o tribunal local reconhecer a inconstitucionalidade do decreto, a empresa pode obter:

• suspensão da cobrança

• restituição ou compensação de valores pagos

• segurança para operar sem risco de cobranças futuras indevidas

Esse tipo de case — advogados tributários que já atuaram perante o TIT-SP e peritos fiscais do estado — é parte da “prova social” que fortalece seu argumento de autoridade para potenciais clientes.

Se você tem uma empresa que sofre com exigências de antecipação do ICMS — especialmente em São Paulo ou Minas Gerais — ou deseja implantar um planejamento tributário seguro para mitigar esse risco, não deixe essa oportunidade passar.

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