As contribuições PIS e COFINS são contribuições sociais destinadas à seguridade social que incidindo sobre a receita ou o faturamento das sociedades empresárias (artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição), podem se submeter à sistemática cumulativa constante da Lei nº 9.718/98) ou à não cumulativa constante nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
As empresas tributadas pelo Lucro Real e por conseguinte, com apuração do PIS e da COFINS na forma não cumulativa, poderão creditar-se na proporção de 9,25% sobre o seu consumo de energia elétrica.
Para fins de apuração, a base de cálculo sobre a qual se aplica esta alíquota para apuração do valor do crédito de energia elétrica é o valor total pago pelo consumo dos estabelecimentos da pessoa jurídica incorrida no mês.
Mas se a empresa contrata mais energia elétrica do que consome, ela pode creditar sobre esta base de cálculo?
Analisando literalmente as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 cabe aferir que a base de cálculo do crédito decorre do montante efetivamente consumido, pois o dispositivo fala em energia “consumida” para outorgar o direito ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os gastos com energia elétrica.
A Receita Federal, ao posicionar sobre esta questão, entendeu por meio da Solução de Consulta Disit/SRRF 06 nº 17, de 11 de março de 2011 e da Solução de Consulta Cosit nº 204, de 15 de dezembro de 2021, pela não possibilidade de aproveitamento de créditos sobre energia contratada e sim sobre energia consumida.
Este tema no CARF ainda não é pacífico, havendo decisões favoráveis aos contribuintes.
Com o julgamento recente do REsp nº 1.221.170/PR pelo STJ, novos fundamentos podem ser levantados a favor do contribuinte, pois com base neste precedente, os insumos para fins do PIS/COFINS não são aqueles que se esvaem em contato direto com o produto em fabricação (como é o critério eleito pela legislação do IPI, o qual ilegalmente havia sido transportado para a sistemática não cumulativa das Contribuições pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal), mas sim aqueles essenciais e relevantes ao processo produtivo.
Com base neste precedente, podemos entender que os contribuintes optantes pelo Lucro Real e pelo regime cumulativo de PIS e COFINS, pode apurar crédito sobre o valor pago pela energia contratada, pois os valores dispendidos para custer esta despesa é essencial e relevante para o estabelecimento do contribuinte.
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