Nos termos do inciso II do artigo 155 da Constituição da República, o fato gerador do imposto sobre circulação de mercadorias – ICMS é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”.
A regulamentação do ICMS deu-se através da Lei Complementar n° 86/97, o qual, no inciso VI do artigo 3°, estabelece que o ICMS não incide sobre “operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie”.
Com a edição da Lei Complementar n° 87/96, a questão, que já era pacificada anteriormente pela não incidência de ICMS na mera transferência de mercadorias entre filial e matriz, foi “reaberta” sob a justificativa, de alguns Estados, que a Súmula 166 do STJ e demais jurisprudências estariam superadas, porque a referida lei tratou a incidência do ICMS de forma diferente da legislação anterior, pois o inciso I do artigo 12 desta legislação esta consignado que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.
Alegam também, que a Súmula não se aplica às operações interestaduais, pois não haveria impedimento de que, nesta hipótese, a filial venha a ser considerado “estabelecimento autônomo”, para fins de tributação por via do ICMS.
O Estado de Minas Gerais, visando legalizar a cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias de matriz para filial estabeleceu, no inciso XV do artigo 5° do Regulamento do ICMS, que “não incide ICMS sobre a operação, de qualquer natureza, de que decorra a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que não importe em saída física de mercadoria”. Assim, sempre que houve saída física da mercadoria de matriz para filial haverá a incidência de ICMS.
O Estado de Minas Gerais estabelece novo requisito, não existente na Lei Complementar n° 87/96, para que o ICMS não incida na transferência de matriz para filia, qual seja, que para haver não incidência de ICMS na transferência de matriz para filial, não pode haver saída física da mercadoria.
Na verdade, o Estado de Minas Gerais tentou juntar o inciso VI do artigo 3° da Lei Complementar n° 87/96 com o inciso I do artigo 12, porém, a literalidade do dispositivo ficou incompreensível, ou seja, como que transfere mercadoria de matriz para filial sem haver a saída física?
Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há qualquer negócio jurídico subjacente. Até porque não há, no direito brasileiro, como pretender-se a existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma. Logo, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias. Além do mais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, declarou que os estabelecimentos do mesmo titular não são autônomos e sim considera-se que existe apenas uma pessoa jurídica responsável pelo ICMS.
A respeito da incidência de ICMS na transferência entre matriz e filial, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão julgou o agravo em Recurso Extraordinário, sob o nº 1.255.885/MS, reconheceu a repercussão geral e entendeu em fixar a tese que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
Além dito, Superior Tribunal de Justiça sumulou a questão (Sumula 166) e já proferiu diversas decisões favoráveis ao contribuinte. Precedentes: STJ, Primeira Seção, Resp 1.116.792/PB, Relator Luiz Fux, DJe 14.12.10, STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 69931/RS, Relator Humberto Martins, DJe 07.02.12 e STJ, Primeira Seção, REsp 1.125.133/SP, Relator Luiz Fux, DJe 25.08.10.
Com base no mencionado e demonstrado alhures, cabe concluir que é ilegal e inconstitucional a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre matriz e filial.
Definido a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre matriz e filial é preciso, ainda, entender como fica a transferência de créditos de ICMS dos insumos, matérias primas e mercadorias adquiridas pela matriz e transferido a filial.
Ocorrendo a transferência de matriz para filial, devem ser estornados os créditos de ICMS registrados nas entradas das mercadorias? Entendo que não!
Quando há transferência de bens entre estabelecimentos de mesmo titular, não há a saída econômica deste, por isso não se trata de hipótese de incidência de ICMS e nem de não incidência ou isenção. Portanto, o contribuinte não é obrigado a estornar os créditos de ICMS advindos da entrada da mercadoria deslocada para outro estabelecimento de sua propriedade, tendo em vista que somente precisa estornar os créditos advindos das entradas de mercadorias se a operação mercantil posteriormente realizada for isenta de ICMS ou se for caso de não incidência do imposto, conforme estabelece o artigo 155, §2º, inc. II, “b”.
Posto isto, cabe concluir que os contribuintes que pagaram indevidamente o ICMS sobre transferência de mercadorias entre matriz e filial poderão ingressar na justiça com pedido de restituição alicerçado nos precedentes acima.
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